Bereits im Jahr 2002 hatte sich der EuGH mit einer sogenannten Geruchsmarke auseinanderzusetzen. Der zugrundliegende Fall basierte auf einer Markenanmeldung in Deutschland, wobei der Marke sowohl im Anmeldeverfahren als auch im Beschwerdeverfahren die Eintragbarkeit abgesprochen wurde, ehe das Europäische Gericht zu einer grundsätzlichen Entscheidung (C273/00) kam.
Konkret ging es um einen Duft, der laut Anmelder üblicherweise als “balsamisch-fruchtig mit einem leichten Anklang an Zimt” bezeichnet wurde und den der Anmelder für Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 42 geschützt wissen wollte. Zur Darstellung des Geruchs reichte der Anmelder eine Beschreibung des Geruchs ein, die ferner eine chemische Strukturformel enthielt. Ergänzend hatte der Anmelder ein Behältnis mit einer Riechprobe eingereicht.
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So konnte sich der Anmelder zunächst dahingehend über das Urteil freuen, dass einem Geruch die sogenannte abstrakte Markenfähigkeit nicht abgesprochen wurde. Zwar ist ein Geruch nicht audrücklich in §3 (1) MarkenG erwähnt, der unter anderem Wörter, Abbildungen, Buchstaben, Zahlen, Klänge, dreidimensionale Gestaltungen usw. als schutzfähige Zeichen aufzählt, allerdings seien hier nur Beispiele genannt und die Aufzählung sei nicht abschließend. Auch wurde festgestellt, dass ein Geruch grundsätzlich geeignet sein kann, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.
Als nicht zu überwindende Hürde stellte sich jedoch die Regelung des §8 (1) MarkenG (a.F.) heraus, dergemäß Zeichen von der Eintragung ausgeschlossen sind, “die sich nicht grafisch darstellen lassen”. Diese grafische Darstellung kann zwar mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen erfolgen, im Ergebnis muss diese Darstellung aber auch “klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv” sein. So wurde der chemischen Strukturformel die notwendige Klarheit und Eindeutigkeit abgesprochen, zumal nur wenige in dieser Formel den fraglichen Geruch wiedererkennen sollen und überdies lediglich die Substanz selbst, nicht aber der Geruch wiedergegeben werde. Auch die Beschreibung des Geruchs in Worten sei zwar eine grafische Darstellung, sie sei aber nicht klar, eindeutig und objektiv genug. Die hinterlegte Geruchsprobe wurde hingegen gar nicht als grafische Darstellung angesehen, wobei es der Geruchsprobe überdies an der notwendigen Stabilität und Dauerhaftigkeit fehle. Auch eine Kombination aus Beschreibung, Strukturformel und Geruchsprobe führte zu keiner anderen Bewertung, so dass der Duft wegen fehlender grafischer Darstellbarkeit nicht als Marke eingetragen werden konnte.
Vor dem Hintergrund dieser Entscheidung überrascht der erneute Versuch eines Sportartikelherstellers, eine Geruchsmarke für Golfbälle anzumelden, über den erst kürzlich das Bundespatentgericht entschieden hat (29 W (pat) 515/21). Beschrieben wurde das Zeichen mit “Geruch von Honig aus Nektar von Besenheideblüten auf Golfbällen”. Jedoch auch diese wörtliche Darstellung lässt den Gegenstand des Geruchszeichens laut Bundespatentgericht nicht klar, eindeutig und objektiv erkennen, so dass der wesentliche Zweck der grafischen Darstellung nicht erfüllt sei. Auch führt das Gericht aus, dass es sich bei dem genannten “Honig aus Nektar der Besenheideblüten” um eine seltene, nicht industriell, sondern nur von Imkereien regional in kleineren Mengen hergestellte Honigsorte handelt, so dass Geschmack, Konsistenz und Geruch bei jeder Ernte unterschiedlich ausfielen. Auch der Honig-Golfball hat es somit nicht in das Markenregister geschafft.
Fazit: Gerüchen wird die abstrakte Markenfähigkeit nicht abgesprochen. Eine ausreichende grafische Darstellung des visuell nicht wahrnehmbaren Geruchs wurde bislang jedoch noch nicht gefunden. Folglich sucht man eine eingetragene Geruchsmarke im Markenregister noch immer vergebens …
